חיובים בלתי חוקיים בהיטל השבחה – לקרוא, להזהר וליישם

 לעיתים, ועדות מקומיות, מנסות לדרוש תשלום היטל השבחה, לכאורה בניגוד להוראות החוק.

במאמר זה נצביע על דוגמא אחת והדרך להתגונן.

בהתאם להוראות סעיפים 1. (א) ו-2.(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה (להלן: “החוק”), הוגדרו מספר תנאים מצטברים הכרחיים לקביעת חבות בהיטל השבחה:

א. השבחה הינה עליית שווי מקרקעין.
ב. “השבחה”, דהיינו, עליית שווי מקרקעין, שניתן לחייב בגינה בהיטל הינה רק כתוצאה מאישור תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת או מתן הקלה או התרת שימוש חורג.
ג.  החייב בהיטל השבחה הוא הבעלים או החוכר לדורות במועד היווצרות ה”השבחה”.

אע”פ כן, קיימים מקרים בהם ועדות מקומיות דורשות תשלום היטל השבחה, גם אם לא התמלאו כל התנאים הנ”ל.

לדוגמא:

ביום 18.3.2003 אושרה תכנית מס’ “ע-1” בתל אביב. תכנית זו קבעה הוראות וזכויות בניה להקמת מרתפים בכל העיר (בכל בנין שמוקם החל מיום זה, הכולל קומות מרתף – הן נבנות כעקרון מתוקף תכנית זו).

בסעיף 9.א. לתכנית, הותרה הקמת 2 קומות מרתף בסיסיות וכן הקמת 4 קומות מרתף נוספות, עפ”י הצורך, בכפוף לאישור הועדה המקומית (בעת הגשת הבקשה להיתר בניה).
בהוראות התכנית מצויין מפורשות כי: “קומות אלה יותרו מכח תכנית זו ולא בדרך של הקלה”.
יחד עם זאת, בסעיף 12 לתכנית מצויין כך: “היטל השבחה יגבה כחוק. אולם מאחר ולא ידוע לפני הוצאת ההיתר מספר קומות המרתף מעבר ל-2 קומות…, ישולם היטל ההשבחה בעת מכירה לפי הידוע באותה עת… לפי 2 קומות… יתרת היטל ההשבחה תשולם בעת מימוש לפי מספר קומות המרתף ושטחן בהיתר הבניה”.

במקרה זה, עירית תל אביב קבעה מנגנון שאינו תואם כלל את הוראות החוק ועשתה דין לעצמה.

על פי האמור בתכנית, העיריה צפוייה לפנות בעתיד ליזם אשר קנה את הקרקע מהבעלים הקודם, בעת מתן היתר הבניה, ולדרוש ממנו לשלם היטל השבחה בגין קומות מרתף נוספות (מעבר ל- 2 קומות).
פעולה זו נוגדת מפורשות את החוק, שהרי ההשבחה, ככול שנובעת מהקמת קומות מרתף נוספות, נוצרה מתכנית “ע-1” (כפי שאפילו מצויין מפורשות בתקנון התכנית). אם כך, החייב בתשלום ההיטל בגין ההשבחה הוא מי שהיה הבעלים במועד אישור התכנית (הבעלים הקודמים – המוכר) ולא הבעלים החדש שמגיש את ההיתר.
אם הועדה המקומית בוחרת לא לגבות מהמוכר היטל בעת המכירה, בגין האפשרות לבנית קומות נוספות – אין לה להלין אלא על עצמה.

מאידך, הועדה המקומית תטען, כי התנהלותה צודקת ואף תואמת את כוונת המחוקק, שהרי בעת המכירה לא ידוע עדין באם בכלל ניתן יהייה להקים במגרש קומות נוספות (דבר שיתברר רק בעתיד בעת הכנת ההיתר המפורט ע”י הקונה). לפיכך, בודאי שאין הצדקה לגבות מהמוכר היטל על זכויות “ערטילאיות” שיתכן ולא  יתקיימו כלל.
לעומת זאת, הבעלים החדש אכן נהנה מזכויות בניה נוספות ואם לא יגבו ממנה את ההיטל, תצא הועדה קירחת מכאן ומכאן.

טענה זו, אינה במקומה ואף קיבלה מענה מפורש בלשון החוק:
אופן חישוב ההשבחה – עליית השווי נקבע בסעיף 4.(7): “השומה תיערך ליום תחילת התכנית… בהתחשב בעליית ערך המקרקעין וכאילו נמכרו בשוק החופשי”.
דבר ידוע הוא, כי בנכסים רבים קיים פוטנציאל לעליית ערך בעתיד עקב ניצול אופטימאלי של זכויות הבניה בהם. כאשר קונה/יזם רוכש נכס הוא משלם לבעלים מחיר עבור כל הגלום בו – הן בגין זכויות בניה הניתנות לניצול בודאות והן בגין זכויות שהינן במועד הרכישה רק בגדר פוטנציאל לעתיד בלבד.
השוק מתמחר “זכויות ערטילאיות” אלו עפ”י מידת היתכנותן והיקפן הצפוי.

עובדה זו נתמכת גם בדברי כב’ השופט א.א. לוי בהלכת ביהמ”ש העליון ברע”א 4487/01 הועדה המקומית לתכנון ובניה רחובות נ’ מ. לוסטרניק ובנו חברה להנדסה ובנין בע”מ:

“שווי השוק של מקרקעין יכול להיות מושפע ממספר רב של גורמים, כמו מיקומם, טיבם ושטחם… 
עם זאת, עשוי שווים של מקרקעין להשתנות בתגובה לציפיות לשינוי תכנוני, ולאו דווקא לשינוי התכנוני-סטטוטורי עצמו. ובמילים אחרות, עצם הידיעה על אפשרות הכנתה של תכנית עשויה להשפיע על ערך המקרקעין… את “שווי השוק” של מקרקעין יש לבחון מבעד למשקפיו של אותו “קונה מרצון” אלמוני, כאשר הדגש הוא על המידע שהיה בידיו ומערכת ציפיותיו מהמקרקעין שהוצעו לו ערב אישורה של התכנית המשביחה.”

על כן, אין הועדה המקומית יכולה “לחמוק” מקביעת היטל בגין זכויות פוטנציאליות אלו, בטענה כי במועד המכירה אינן וודאיות עדין. אלא, שומת היטל ההשבחה אמורה לתמחר גם את זכויות אלו (יתכן שבמחיר נמוך מזכויות וודאיות – בדיוק כפי שעושה הקונה) ולגבות היטל בגינן מהמוכר.
אמנם בעתיד, לאחר שהקונה יבצע פעולות יזמות ותכנון ויוציא זכויות פוטנציאליות אלו מהכח אל הפועל, הן תהיינה בעלות ערך גבוה יותר – אך אין לועדה המקומית כל זכות לגבות בגין תוספת ערך זו היטל.

ראשית, לא ניתן לגבות היטל כיוון שכאמור הנהנה מעליית הערך בעתיד הוא הקונה שאינו מוגדר כלל כנישום בהיטל השבחה, כיוון שלא היה בעלים במועד אישור התב”ע (ובכך לא מתמלא אחד התנאים שבחוק).

שנית, גם אם תנסה הועדה המקומית לגבות את ההיטל מהמוכר, הרי שמדובר למעשה בהשבחה (עליית שווי), שאינה חייבת בהיטל כלל, הואיל ולא נתקיים לגביה התנאי שבסעיף 1א’ לחוק, המגדיר: “השבחה – עליית שווים של מקרקעין עקב אישור תכנית…”. עליית שווי זו הינה כתוצאה מפעולות שבוצעו ע”י הקונה במסגרת הוצאת היתר הבניה, כאשר אישור היתר, אינו מהווה פעולה תכנונית היוצרת חבות בהיטל (אלא, אם מדובר במתן היתר לשימוש חורג או הקלה, שאז נוצרות זכויות חדשות יש מאין, מעבר למוגדר בתב”ע. אך כזכור, בתקנון תכנית “ע-1” מצויין מפורשות כי   “קומות אלה יותרו מכח תכנית זו ולא בדרך של הקלה”).

בהקשר לכך, נזכיר גם את האמור בסעיף 2.(א) לחוק: “חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה…”
דהיינו, המחוקק הכיר בכך שקיימות סיטואציות בהן נוצרת השבחה לאו דווקא עקב מתן זכויות בניה, אלא, “בדרך אחרת”, כמו למשל בעניינו, עקב אישור זכויות ערטילאיות, שהינן בשלב ראשון רק בגדר פוטנציאל בלתי וודאי בלבד.
על כן, אין הועדה המקומית רשאית להחליט על דחיית חישוב ההשבחה למועד עתידי בו יוודע לה “הערך האמיתי” של הזכויות, אלא, יש לחשבן למועד אישור התב”ע, עם כל המגבלות ואי הוודאות הכלכלית הקיימת אז – ובכך להסתפק.
עמדה זו נתמכת גם בהלכת ביהמ”ש העליון בע”א 1341/93 סי אנד סאן ביץ’ הוטלס בע”מ נ’ הועדה המקומית לתכנון ובניה, תל-אביב-יפו, בה נקבע היטל בגין השבחה (עליית שווי) עקב יצירת “זמינות” לקרקע, על אף שלא הוקנו לה בתכנית המשביחה זכויות בניה חדשות.

כמו כן, ראוי במקרה זה להתייחס גם לבסיס הרעיוני של עצם זכותה של הרשות הציבורית לגבות היטל מהבעלים.
בבסיס הזכות של הרשות לגביית היטל עומד “עקרון ההתעשרות” שנקבע לפני מספר שנים ע”י כב’ השופט חשין בדנ”א 3768/98 קרית בית הכרם נ’ הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, (עמוד 63):
“יסוד זה של התעשרות עקב פעילות תכנון שלפי חוק התכנון והבניה, הוא בריח-התיכון בהיטל השבחה – בקומפלקס הכולל ובכל אחד ואחד ממרכיביו, זעיר ככל שיהא. ההתעשרות היא המרכיב הדומיננטי בכל אירוע של היטל השבחה, ובאין התעשרות לא יקום ולא יהא היטל השבחה. פירוש הדברים הוא, שבכל אירוע שבו טוענת הרשות לזכותה להטיל היטל השבחה, שומה עלינו לתור סביבנו היטב-היטב במטרה לגלות אם הייתה התעשרות של בעל קרקע; ולא אך התעשרות על דרך הסתם, אלא התעשרות שבאה עקב אחד מאותם אירועי תכנון שחוק התכנון והבניה מדבר בהם” (ההדגשה לא במקור).

עיקרון זה אומץ גם בפס”ד בת”א (חי’) 914/00 גדעון החזקות בע”מ נ. עירית חיפה, מפי כב’ השופטת שטמר, שקבעה כי: “לא התעשר הנישום, אין הצדקה לחיובו בהיטל השבחה”.

לפיכך, הואיל והבעלים התעשר רק בגובה התמורה ששולמה לו בגין הפוטנציאל לבנית קומות מרתף נוספות בעתיד (וסביר להניח כי קיבל מחיר מופחת בגין כך), אין מקום לדרוש ממנו היטל מעבר לכך.

יחד עם זאת, עולה השאלה :
מה יהא הדין במידה ומחיר העסקה כולל תנאי תשלום, לפיהם, במידה ובעתיד תותר בניית קומות מרתף נוספות, תשולם למוכר תמורה נוספת ?

בחוק מיסוי מקרקעין (מס שבח) אכן מקרה שכזה אם יתממש, עלול לגרור תשלום מס נוסף.
לעומת זאת, היטל השבחה הוא מס שאינו תלוי מחיר עסקה. מבחינת המחוקק, יכול המוכר לבצע עסקה במחיר אפסי או אסטרונומי ולכאורה אין לכך כל רלבנטיות על גובה ההיטל. ההיטל נקבע פשוט עפ”י שווי השוק של המקרקעין במועד אישור התב”ע (שבדרך כלל גם אינו חופף למועד העסקה), במונחי מזומן, ללא כל תנאים מיוחדים – בעוד שמחיר העסקה בפועל יכול לכל היותר לשמש אינדיקציה לשמאי הקובע את ההשבחה.
במצב דברים שכזה אכן הועדה המקומית תצא “נפסדת” הואיל ולא תגבה היטל מלא מהמוכר, בעוד שבפועל הוא עתיד לקבל תמורה נוספת מלאה. 
לא ברור עדין כיצד יוכרע מקרה כזה אם יגיע לפתחה של ועדת הערר/ביהמ”ש.
מחד גיסא לשון החוק ברורה והינה לטובת הנישום ומאידך מדובר בסטייה גסה מכוונת המחוקק.
דילמות שכאלו הגיעו פעמים רבות לבתי המשפט בענייני מס שבח וגם שם הפסיקה אינה חד משמעית – בין ישום הרציונאל הכלכלי לבין דבקות בלשון החוק ויצירת וודאות משפטית.

יתכן וניתן להגדיר מקרה זה כמתאים לישום הלכת אליק רון (רע”א 3002/12).
בהלכת אליק רון נקבע, כי כאשר מדובר בזכויות מותנות אשר הוצאתן מן הכח אל הפועל אינה דורשת הליך של הקלה, הרי שהמועד הקובע הינו מועד אישור התכנית בה נקבעו הזכויות המותנות, כאשר את גביית ההשבחה יש לפצל בין שני מועדים – מועד אישור התכנית ומועד הוצאת היתר הבניה בעתיד.
באופן כזה יש לגבות חלק מההיטל במועד המכר וחלק במועד מתן היתר הבניה ובכל מקרה החישוב מבוצע למועד קובע שהינו יום אישור תכנית ע-1.
אף בדרך זו ברור שהיטל ההשבחה בעת מתן היתר בניה יהא נמוך יותר מגישת הועדה המקומית כיום.

לסיכום
אם רכשתם נכס בתל אביב לאחר יום 18.3.2003 ונדרשתם לשלם היטל השבחה בגין הקמת מרתפים, יתכן כי דרישה זו בלתי חוקית.

בשלב זה, עוד לפני שתתחילו בטיפול ארוך וממושך בעסקת נדל”ן (גם עסקה “קטנה”), אנחנו מזמינים אותך לפגישת יעוץ מקדמית, בה נוכל לסייע בידך לזהות ולאמוד את היבטי המיסוי בה, ולתרום מנסיוננו הרב כך שהעסקה תתוכנן באופן חסכוני ואופטימלי.

צפו גם בסרטון המצורף – יכול לעניין אתכם גם: