הממ”ד ששווה מיליונים: האם פס”ד בקר ב.י. חברה לבנין בע”מ, משנה את חוקי המשחק בהיטל השבחה?

עבור בעלי נכסים ויזמים בישראל, שאלת הפטור מהיטל ההשבחה על שטחי הממ”ד היא הרבה מעבר לוויכוח משפטי יבש – כאשר מדובר בעשרות ובטח מאות יח”ד בפרוייקט, המשמעות היא חסכון של מיליונים!

 לאחרונה, ניתן פסק דין משמעותי ע”י כב’ השופט אילן צור, בבית המשפט לעניינים מנהליים,  עמ”נ 35758-09-25 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בת ים נ’ בקר ב.י. חברה לבניין בע”מ (להלן: “עניין בקר“), אשר יוצר מציאות חדשה ומורכבת בשטח.  פסק הדין הוא בבחינת “חדשות רעות” עבור עסקאות מסוימות, אך בו בזמן הוא מעניק “חבל הצלה” מצויין לעסקאות אחרות, תוך שהוא משרטט גבול בין דיני החוזים לבין עולם המיסוי.

הצד המאתגר של פסק הדין נוגע למי שבוחר לחתום על עסקת קומבינציה או פינוי-בינוי לאחר שתוכנית בנין עיר חדשה אושרה. במקרה כזה, קבע ביהמ”ש קו נוקשה: החתימה על ההסכם נחשבת כ”מימוש זכויות” בדרך של מכר. במסגרת ההסכם שנערך לאחר אישור התב”ע, מוכרים למעשה הבעלים חלק מזכויות הבניה החדשות ליזם ובתמורה הוא יבנה פרוייקט חדש, תוך ניצול זכויות הבניה שרכש וזכויות הבניה שנותרו בידי הבעלים, ויקצה להם שטחים חדשים בבניין. במצב קלאסי כזה, הבעלים ידרשו לשלם את היטל ההשבחה בגין הזכויות שנמכרו באופן מיידי, והם אף אינם זכאים לפטור המיוחל בגין שטחי הממ”ד המשוייכים לזכויות הבניה שנמכרו (הואיל והפטור חל רק במימוש בהיתר בניה ולא במכר). גישה זו של ביהמ”ש עומדת בניגוד להחלטות קודמות של ועדות הערר, כמו למשל בערר 81015-02-22 סיגייט נדל”ן בע”מ נ’ הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (להלן: “עניין סיגייט“), שם נקבע כי יש להסתכל על המהות – מכיוון שסופו של תהליך עסקת קומבינציה/פינוי-בינוי, הוא בנייה בפועל של ממ”דים, הפטור צריך להינתן גם אם נחתם הסכם מכר לפני המימוש בהוצאת ההיתר.

אולם, ביהמ”ש בעניין בקר סירב לקבל את הגישה המקלה הזו וקבע כי מי שמוכר זכויות שכבר קיימות בתוכנית מאושרת, מבצע אירוע מס סופי שאינו נהנה מהפטור.

יחד עם זאת, פסק הדין גם קבע והבהיר היבט נוסף שמהווה בשורה מצויינת למי שמתכנן עסקה מראש, עוד בטרם מתאשרת תכנית חדשה.

עסקאות רבות מול יזמים נערכות עוד לפני אישור תב”ע חדשה, בצורה של עסקת קומבינציה/פינוי-בינוי מותנת. הצדדים מגיעים להסכמות והתחייבויות בכפוף לכך שבהמשך תאושר התב”ע החדשה אשר בה יחלקו את שטחי הפרוייקט.

 הבעיה הגדולה עד היום הייתה “מלכודת” לבעלים שנוצרה בהסכמים מותנים שנחתמו לפני אישור תוכנית חדשה וקבעו שהם ייכנסו לתוקף רק כשהתוכנית תאושר. ועדות מקומיות טענו שבמצב שכזה, ברגע אישור התוכנית, ההסכם “מתעורר לחיים” ובו-זמנית מתרחש מכר של הזכויות החדשות, מה שגורר חבות מיידית בהיטל השבחה וגם ללא פטור לשטחי ממ”ד. כאן ביהמ”ש עשה אבחנה ודיוק וקבע שאפילו אם מבחינה חוזית ההסכם תקף, אזי לצורך היטל השבחה אישור התוכנית אינו יוצר “מכר” אוטומטי של הזכויות החדשות. לפי עניין בקר, הפעם הראשונה שבה הזכויות של התוכנית החדשה ימומשו תהיה רק במועד מתן היתר הבנייה. המשמעות הכלכלית היא עצומה:  ראשית, היזם והבעלים יוכלו ליהנות מפטור מלא על שטחי הממ”ד עבור כל הפרויקט, דבר שיכול לחסוך מיליוני שקלים. שנית, יווצר חסכון בעלויות מימון רבות לבעלים, הואיל וכספי ההיטל ידרשו לתשלום רק בשלב שיש כבר ליווי בנקאי והבנייה מתחילה (לעיתים מדובר במספר שנים לאחר אישור התב”ע).

לצד ההטבה הזו, ישנה נקודה בפסק הדין שמעוררת אי נוחות מקצועית, והיא דחיית הגישה שהוצגה ע”י ועדת הערר ברל/8001-01-25 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון נ’ ישעיהו זילונקה ואח (להלן: “עניין זילונקה”). בעניין זילונקה קבעה ועדת הערר כי שטחי הממ”ד כלל אינם נחשבים כ”השבחה”, מכיוון שהזכות לבנות אותם ניתנת לכל אזרח מכוח החוק הכללי, ללא קשר לתוכנית הספציפית של העירייה. ביהמ”ש בעניין בקר דחה זאת וקבע שאם התוכנית מציינת שניתן לבנות ממ”ד, אז היא זו שיוצרת את ההשבחה. מעבר לכך לא הרחיב ביהמ”ש אולם אנו סבורים כי בנקודה זו נפל לכדי שגגה; השאלה האמיתית אינה האם התוכנית מזכירה ומתירה בנית ממ”ד, אלא האם ניתן היה לבנות אותו גם בלעדיה, גם אם לא היתה מגדירה אותו כשטחי לבניה בעצמה – והתשובה לכך היא חיובית! ואם כך הדבר, אזי אין מקום לגבות היטל השבחה על שטח הממ”ד וזאת ללא קשר לאופן  המימוש – בין אם במכר ובין אם בהיתר בניה. אין מדובר בכלל על ניצול “פטור”, אלא, על הגדרה גורפת מראש כי ממ”ד אינו בר היטל.

ניתן להקיש על כך גם מפסק הדין של אותו בית משפט (אולם בהרכב אחר) בעניין עמ”נ 26990-07-23 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בת ים נ’ גבאי דיבלופרס בע”מ (להלן: “עניין גבאי דיבלופרס“). שם נקבע כי ניתן לגבות היטל רק כשיש “קשר סיבתי ישיר” בין הפעולה של הועדה המקומית לבין עליית הערך. בדיוק כפי שבעניין גבאי דיבלופרס נקבע שלא משלמים היטל על מרפסות שניתן לקבל ממילא מכוח תקנות, כך אין מקום לחייב על ממ”ד שמוקנה לבעלים מכוח הוראות פיקוד העורף והחוק.

מכל מקום, כדי להתנהל בביטחון מקסימלי בתוך הסבך המשפטי הזה, כדאי לאמץ גם אסטרטגיה חכמה המבוססת על חלון זמן של 15 ימים. החוק קובע כי תוכנית נחשבת ל”מאושרת” לעניין חבות בהיטל השבחה, רק בחלוף 15 יום ממועד שפורסם מתן התוקף שלה ברשומות (בילקוט הפרסומים). לפיכך, כדאי בחוזים מותנים לנסח את מועד התקיימות התנאי, לא במילים “במועד אישור תכנית…” וכו’ אלא “במועד פרסום למתן תוקף ברשומות…”. במצב כזה, ברגע שהתכנית תפורסם למתן תוקף ברשומות, אז לכאורה ההסכם יתגבש ואז לכאורה יתרחש אירוע מכר (לפח הגישה המחמירה של הועדות המקומיות). אבל, במועד הזה המכר מתבצע כאשר התכנית עדיין אינה נחשבת ל”מאושרת” לעניין היטל השבחה (כי טרם חלפו 15 ימים ממועד מתן תוקף). לכן, גם אם יטענו שבוצע מכר מיד עם התקיימות התנאי, לא ניתן יהיה לחייב בהיטל השבחה כיוון שהמכר יתבצע לפני אישור התכנית. בדרך זו, לא יהא מנוס לועדה המקומית אלא לקבוע את מועד המימוש הראשון רק בעתיד בשלב היתר הבניה – אז ניתן יהיה לקבל פטור מלא לכל שטחי הממ”ד.

 לסיכום, פסק הדין בעניין בקר אמנם דורש זהירות בעסקאות מאוחרות שמבוצעות לאחר שכבר אושרה תב”ע חדשה, אך הוא מעניק כלי עבודה עוצמתי להגנה על הפטור מממ”ד בעסקאות מתוכננות היטב שמבוצעות לפני אישור תב”ע.