המיליארדים שלא אבדו: למה חגיגות הניצחון על עיריית תל אביב היו מוקדמות מדי?

קישור לרישום למועדון המקצוענים

בשבועות האחרונים חגגו כותרות העיתונים את מה שנראה כ”מפץ הגדול” של עולם התכנון והבנייה. הדיווחים בישרו על הפסדי עתק של מיליארדי שקלים לעיריית תל אביב בעקבות פסיקת בית המשפט העליון הסופית בדנ”מ 67731-10-25 אשר הותירה על כנה את החלט ביהמ”ש בבר”מ 1975/24 הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב נ’ לויתן אדיב שמואל (להלן: “הלכת לויתן” / “פסק הדין”).

אולם, בחינה דקדקנית של פסק הדין, כמו גם של הדינמיקה בתיקים המתנהלים כעת בערכאות השונות, מגלה כי המציאות רחוקה מלהיות חד-משמעית. תמונת המצב הנוכחית מלמדת כי עוד נכונו לתושבים מאבקים רבים, וכי פסיקת העליון, במידה רבה, רק העבירה את זירת המלחמה מהמישור העקרוני-משפטי למישור השמאי-עובדתי.

תמצית ההלכה: ניצחון לגישת שווי השוק

במרכז פסק הדין עמדה השאלה כיצד יש להעריך את שווי המקרקעין ב”מצב הקודם” ערב אישורה של תכנית משביחה (כדוגמת תכנית רובע 3 בת”א), כאשר על הנכס חלה קודם לכן תמ”א 38. עיריית תל אביב דגלה ב”גישת הנטרול”, לפיה יש להתעלם מעליית הערך שנבעה מתמ”א 38. בית המשפט העליון דחה עמדה זו ואימץ את “גישת ההכללה” (גישת שווי השוק).

השופט שטיין הבהיר בהלכת לויתן:

“להשקפתי, הגישה הנכונה… היא גישת ההכללה; ואפרט. … עצם אישורה של תמ”א 38 אינו מכונן שום אירוע מס. אירוע המס הרלבנטי – והיחיד – בענייננו הוא אירוע המס אשר מתגבש עם אישורה של התכנית האחרת”.

הוא הוסיף וקבע כי באין אירוע מס המוגדר בחוק כהיטל השבחה, אין לנטרל דבר או חצי-דבר משווי “המצב הקודם”. זאת, כאמור, מפני שהמצב הקודם הוא תולדה של כוחות השוק ואינו תולדה ישירה של פעולה תכנונית-שלטונית.

מלכודת ה”פוטנציאל” ושיטת ה-50% של העירייה

למרות הניצחון העקרוני, חשוב לשים לב לסייג המרכזי: העליון מדגיש שיש להביא בחשבון את הפוטנציאל של תמ”א 38 ולא את מלוא היקף הזכויות העקרוני שהיא אפשרה. המשמעות היא שבכל מקרה ומקרה, יהא צורך לדון לגופו של מתחם או אפילו בניין נקודתית, בשאלה מה היה הפוטנציאל הריאלי לממש את תמ”א 38 במועד הקובע – בעיני השוק.

בתיקים חדשים שבהם העירייה מיישמת לכאורה את הפסיקה, היא כבר מציבה קו הגנה חדש – העירייה טוענת כי בעוד שבתכנית רובע 3 יש זכויות מלאות ומוקנות, הרי שבמצב הקודם תחת תמ”א 38, הניצול היה מותנה בשיקול דעת רחב ובשמיעת התנגדויות שכנים. לכן, לגישתה, שווי הפוטנציאל עומד על 50%  בלבד. כמו כן, העירייה טוענת כי במקרים רבים הפוטנציאל הריאלי היה לתוספת של 1.5 קומות בלבד ולא 2.5 קומות כפי שמאפשרת התמ”א באופן תיאורטי.

מנגד, ניתן וראוי לתקוף עמדה זו. המציאות בשטח מוכיחה כי בפועל אושרו פרויקטים רבים של תמ”א 38, וסיכויי המימוש היו גבוהים מאוד, לעיתים קרובים ל-100%.

במאות שומות מכריעות שנערכו בשנים האחרונות קבעו מגוון רחב של שמאים מכריעים כי פוטנציאל הזכויות מתמ”א 38 השפיע על שוק הנדל”ן ערב אישור תכנית רובע 3 (וגם רובע 4). חלקם קבעו הפחתה מסויימת קטנה בכל זאת, לאור אי הוודאות בעוד שחלקם קבעו שווי מלא לחלוטין, כלומר פוטנציאל בוודאות של 100% תוך ציון העובדה כי “הנוף האורבני התל אביבי אומר כולו תמ”א”.

ויכוח זה על גובה “מקדם היתכנות המימוש” צפוי ללוות את הדיונים השמאיים עוד שנים רבות ופסיקת העליון לא רק שלא פתרה אותו, אלא אף העצימה את הצורך בהתעמקות בו ובהכרעות שמאיות פרטניות לגביו.

טענת פקיעת התמ”א: תמימות או היתממות?

סוגיה נוספת המעסיקה את הועדה המקומית ת”א, היא הטענה שפסיקת לויתן חלה רק על תכנית רובע 3 ולא על תכניות דומות (כמו רובע 4), וכי ממילא תמ”א 38 הייתה מוגבלת בזמן פקיעה. כך שגם אם עקרונית יש להביא בחשבון את הפוטנציאל שנובע מתמ”א 38, הרי שיש להביא גם בחשבון את העובדה כי ב”מועד הקובע” לחישוב ההשבחה (שהינו שנת 2018 – מועד אישור תכנית רובע 3) תוקפה של תמ”א 38 עומד לפוג, תוך שאין כל ודאות שתוארך. ומנגד אין ספק כי מימוש הזכויות, יחייב ארגון דיירים שלוקח שנים. כך שבזמן שהיה נדרש למימוש, התמ”א כבר הייתה פגה מהעולם, ולכן אין לה שום ערך כלכלי ב”מצב הקודם”. כלומר, הזמן להוצאת הפוטנציאל הנובע ממנה, מן הכח אל הפועל לא מספיק והיא צפוייה לפוג עוד בטרם הדבר יצליח. ואכן, כיום תמ”א 38 כבר אינה בתוקף ברחבי ת”א…

זוהי טענה מעוררת קושי אך התשובה לה נטועה במושכלות היסוד של דיני היטל השבחה – השבחה נבחנת ל”מועד הקובע” וברובע 3 מדובר כאמור בשנת 2018, שבה תמ”א 38 הייתה עדיין חיה וקיימת. תוקפה של תמ”א 38 הוארך פעם אחר, אך כאמור, בת”א בשנים האחרונות התוקף פג ולא הוארך יותר. אלא, שהסיבה שתוקף התמ”א לא הוארך בתל אביב היא עקב קידומן של תכניות הרובעים (מכוח סעיף 23 לתמ”א 38) שנועדו להחליפה. בהתאם להלכה הפסוקה, בעת קביעת השווי במצב הקודם, יש להתעלם מהשפעת הליכי התכנון של התכנית המשביחה עצמה. כלומר, אלמלא הליכי התכנון החדשים בהם קודמו תכניות שמחליפות של תמ”א 38, היא היתה מוארכת שוב ושוב וממשיכה לחול גם בת”א. כך יש לבחון את הפוטנציאל וכך כבר פסקו שמאים מכריעים רבים שלא אימצו את הפרשנות האבסורדית של הועדה המקומית ת”א שמנסה לטעון כי הפוטנציאל הינו קלוש.

האתגר הבא: רובע 5 ו-6 והמעבר ל”פוטנציאל כללי“

אנו צופים כי הבעיה תצוף מחדש עם אישורה הצפוי של תכנית תא/4320 תכנית רובע 5-6. תכנית זו משתרעת על פני אזור “לב העיר” שהינו מהיקרים ביותר בת”א! במועד אישורה הקרב של תכנית רובע 5-6, תמ”א 38 כבר לא תהיה קיימת כסטטוס תכנוני פעיל. במצב זה, העירייה צפויה לחזור לטיעון הישן לפיו הזכויות בתכנית נולדו “יש מאין”, ועל כן יש לגבות השבחה מלאה.

כאן יכנס לתמונה העיקרון שנקבע ברע”א 4487/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רחובות נ’ מ. לוסטרניק ובנו חברה להנדסה ובניין בע”מ (להלן: “הלכת לוסטרניק”). לפי הלכה זו, יש להביא בחשבון כי שווי השוק מגלם גם “ציפיות כלליות” לשינוי תכנוני עתידי והללו מהוות חלק מהמרכיבים שיש להביא בחשבון בעת קביעה השווי ב”מצב הקודם”.

כלומר, גם בהיעדר תמ”א 38, השוק צופה כי במבנים ישנים לא יווצר ואקום תכנוני, אלא יקומו חלופות חדשות ריאליות, כמו למשל “חלופת שקד” או יוזמות לתב”עות נקודתיות. פוטנציאל זה הוא חלק משווי השוק שקיים גם ערב אישור תכנית חדשה כגון תכנית רובע 5-6, ואין להתעלם ממנו.

חשוב להדגיש כי במסגרת הדיון הנוסף, הבהירה השופטת וילנר כי פסק דין לויתן אינו מהפכה קיצונית כפי שצוייר בתקשורת, אלא יישום עקבי של הלכות קודמות.

בהחלטה בדנ”מ 67731-10-25 נכתב:

“עסקינן בפסק דין מנומק, המיוסד כאמור כדבעי על אדני הפסיקה שקדמה לו. אין מדובר אפוא בהלכה מיוחדת וחריגה שיש בה כדי לשנות באורח מהותי נורמות ששררו עובר להלכות שנידונו והוכרעו בפסק הדין“.

כבר בהלכות קודמות נקבע שאין לחייב בהיטל השבחה בגין תמ”א 38 בעת מכר ולפיכך יש להביא בחשבון את פוטנציאל הזכויות על פיה כחלק מ”מצב קודם” ולזכות אותו מהיטל ההשבחה. כמו”כ העליון אימץ את הלכת לוסטרניק.

הלכת לויתן פשוט השלימה את התמונה והדגישה כי אם לא ניתן לגבות מס במכר תחת תמ”א 38, אי אפשר “לייצר” את המס הזה בדרך עקיפה של נטרול השווי במצב הקודם בעת אישור תכנית אחרת.

לסיכום, המלחמות על היטלי ההשבחה רחוקות מלהסתיים.

הלכת לויתן היא הישג כביר בדרך ליצירת תשתית של היטלי השבחה צודקים, אך היא אינה סוף פסוק. על בעלי הנכסים והמומחים מטעמם להמשיך ולהיאבק על הוכחת הפוטנציאל הריאלי שהיה קיים בנכסים ערב אישורן של תכניות חדשות – הן בתחום תכנית רובע 3 ובוודאי שמדובר באתגר ביתר התכניות המאושרות והעתידיות.

כל זאת כדי להבטיח שבעלי הנכסים לא יידרשו לשלם סכומים מופקעים שאינם משקפים את ההשבחה הריאלית בכיסם ויחד עם זאת שהציבור ברחבי העיר ייהנה גם הוא מכספי ההיטלים כתקציב מקומי ראוי לרווחת כולם.

ת”א היא עיר בלי הפסקה, גם בנושא זה…